政府支付义务是政府付费(含可行性缺口补贴类)PPP项目中政府方的基础性义务，与社会资本方或项目公司在履行PPP项目合同过程中需提交履约保函、维护保函、移交保函不同，无论政策法规层面还是实践操作层面，政府支付义务的保障方式、措施严重不足，只有列入年度财政预算或中期财政规划等自律性措施，缺乏他律性的支付保障手段。本文从实操角度，提出一些建设性的做法，与同行探讨。1政府付费义务的保障应作为PPP模式实施的基础性制度予以重视和解决毫无疑问，PPP模式的实施依赖于诚实守信的契约精神，在政府付费PPP项目中，虽然法律规定政府部门不得对PPP合同项下的支付义务提供任何担保措施，但很显然，这类项目是以政府方依约履行(政府信用)为基础的，如政府方不能适当履行支付义务，必然会损害到各级政府背后的国家信誉。从风险偏好理论看，PPP模式背后的政府信用一定程度上降低了社会资本方的融资成本和资本回报率预期，因此，在PPP项目实施中，切实保证政府信用的有效性和持续性，是很多PPP项目物有所值评估得以通过的重要因素，也是政府付费类PPP项目得以顺利实施的最有力保障。因此，如何在法规或制度建设中，把政府支付义务的保障作为PPP模式的基础性问题进行研究和探讨就十分重要，很遗憾的是，无论是已经颁布的诸多政策规定还是各方热议的PPP立法、特许经营立法均对此惜字如金，一笔带过，另一方面却是政府怠于履行支付义务的案例在现实中层出不穷。笔者认为，政府信用是整个社会信用体系的最后一道防线，不可否认的是，我国的社会信用基础非常薄弱，作为最高信用等级的政府信用一旦垮塌，其后果不堪设想，政府付费PPP模式的背后是数十万亿的金融债务融资，一旦形成系统性的政府违约，不但PPP模式毁于一旦，整个金融体系也会遭受灭顶之灾。在制度上建立政府支付的保障体系是十分必要的。2分清政府支付能力与政府支付保障的区别政府支付能力是政府支付保障的基础和前提，但二者存在明显的区别，前者是政府履行给付之债的能力，后者是强化政府履行给付之债的意愿。在政府付费PPP模式下，财政承受能力论证只是对政府支付能力的一种论证和判断，但并不表明政府有“按时、足额”支付之意愿。因此，即使PPP项目通过了财政部门要求的财政承受能力论证，不表明该项目就不存在政府支付风险，仍然需要设置政府支付的保障性措施。在现实中，具备财政支付能力的政府怠于履行政府支付义务的案例也屡见不鲜。 3政府支付义务的保障措施如上所述，现有的法律、法规和政策规定并没有明确指出在政府付费的PPP模式中如何对政府的支付义务进行保障，本文试图提出若干合法有效的措施进行探讨，这次措施可以分为制度性保障措施和合同性保障措施。(一)制度性保障措施所谓制度性保障措施是指无法在某一PPP项目中单独适用，而需要在制度设计上予以明确的某些规定或制度性安排。1、建立上级财政代扣模式即上级政府对下级政府的支付义务进行监督，通过“代扣”方式对下级政府未能履行支付义务进行补救，保证下级政府支付义务的履行。财政部在近期的《政府与社会资本合作项目财政管理办法(征求意见稿)》中建立“结算扣款机制”算是一种尝试，但本律师认为，该文中附带了“经法院判决后仍不执行的”这个苛刻条件显然是不恰当的，一方面，拒不执行法律生效判决是严重的违法行为，相关人员甚至需要承担刑事责任，财政部的规定只是对下级政府不履行生效判决这个严重违法行为，作出补偿性的措施而已。这距离政府支付的“及时、足额”要求相去甚远。另一方面，考虑到法院判决的滞后性，甚至一拖数年，这样的补救措施基本上于事无补，只是聊甚于无而已。本律师认为，上级财政代扣模式是具备操作性的支付保障模式，但其扣款前提不应是“法院判决”，只需要项目公司提出下级政府“未履行”的初步证据即可，而且这样的做法也不会造成政府方的损失，首先，政府支付PPP模式下，主要的付费模式为使用量付费或可用性付费，前者需要实施部门对使用量进行核实后才进入财政付款程序;后者以符合可用性指标作为前提，也就是说政府付费义务均为“后履行”合同义务，另一方面，上级财政在代扣支付后，可以向下级财政核实，如项目公司存在虚假申报等情况，可以提取其履约保证金或扣除下一期的支付款项等诸多措施作为救济。2、建立政府支付保障基金。可以在省级政府或市级政府层面建立政府支付保障基金，保障基金份额由各级政府根据行政区域内政府具有支付义务的PPP项目年度支付总额的一定百分比缴纳。保障基金对整个辖区内PPP项目政府支付义务进行保证，只要项目公司提交能初步证明政府未履行支付义务的表面证据，则采取类似于银行保函的“见函即付”模式保障政府给付义务的“按时、足额”。保障基金应与各级政府PPP项目实施机构或财政部门签订协议，建立后追索模式，保障基金的后续追索权利。在此模式下，保障基金实质上构成了对政府支付PPP项目的增信，既可以吸引更多潜在社会资本方参与竞争，也可以降低该类PPP项目后续融资成本，反过来，充分竞争和融资成本的降低又减少了后续的政府支付义务总额，整个PPP项目节约的成本相对保障基金的份额而言必然是“物有所值”的。3、强化预算管理，明确预算执行责任。新预算法颁布实施后，从宏观层面加强了预算管理和预算执行的责任，建议财政部门应出台专门针对PPP项目的预算管理和支出执行政策，对PPP项目政府支付义务纳入预算管理作出更具操作性的规定，同时强化各级政府对列入政府预算管理的PPP项目政府支付义务的执行责任，以督促和保障下级政府履行政府支付义务。(二)合同性保障措施所谓合同性保障措施是指根据具体的PPP项目特征，在PPP项目合同中约定的政府支付保障性条款。1、专项账户保证金模式即设立政府专项支付账户，政府应确保该账户内有不少于2-3个支付周期对应支付金额的保证金，一旦低于保证金金额，则项目公司可以要求政府补足，甚至承担一定的违约利息。该此模式主要适用于“按月支付”的政府付费项目，此类项目的支付周期短，支付频率高，延迟支付对项目公司的日常运营的影响比较大，例如污水处理、生活垃圾处理等项目。2、第三方支付保证即由第三方机构对政府的支付义务做出保证，最好是银行或担保公司等金融机构出具支付保函，通常情况下，可以由政府财政资金存管银行出具支付保函，保函金额应不低于1个支付周期对应的支付金额。此类模式主要应用于“按年支付”或其他较长支付周期的政府付费项目，尤其是以可用性服务费占比例较大的管廊、环境治理、市政设施等项目。3、明确赋予项目公司不安抗辩权PPP模式的应用领域集中于基础设施和市政公用行业，政府支付义务是项目公司提供公共产品和公共服务的对价手段，现有的PPP合同体系中，大多强调项目的公益性和提供公共产品、服务的连续性、稳定性。虽无明确的法律规定，对背负社会责任的社会资本方或项目公司而言，合同法赋予的合同履行三大抗辩权被明显削弱，在政府方未能履行支付义务时，很难行使不安抗辩权来中止履行PPP合同义务作者认为，提供连续、稳定的公共产品和服务的最终责任方是政府方，只是通过PPP合同，以支付对价为前提，授权或购买项目公司提供，但并不意味其最终责任的解除，为了督促政府履行支付义务，应在PPP合同中明确给予项目公司不安抗辩权，同时，为了保障公众利益，对不安抗辩权的行使作出一定的限制条件：1)政府不适当履行支付义务应持续一段时间，如超过三个以上的付费周期;2)项目公司不存在政府方可以拒绝或延迟付费的的重大过错或过失;3)提前通知。4、细化支付义务纳入财政预算条款严格意义上，纳入财政预算并不是政府方支付的保证措施，仅仅是政府方履行PPP合同约定支付义务的内部程序性的要求，如果没有纳入财政预算，政府的支付义务并不因此减轻或免除，反而可能因无法履行支付义务而承担缔约过失责任。但基于现实考虑，将政府支付义务纳入财政预算仍然是PPP项目合同履行的重要前置性条件，建议在PPP合同中对列入预算的进行专门约定，一是要明确列入预算的层级，我国预算法虽然赋予乡镇一级预算编制权，但由于大部分PPP项目涉及特许经营，需要由县级以上人民政府授予，所以建议应至少纳入县级支出预算。同时要注意的是各类开发区管委会的预算权利在法律上仍然存在瑕疵，要进行特别约定。二是纳入预算的种类，应为一般公共预算支出或政府性基金预算支出;三是列入预算的金额，应不低于年度预计的政府支付金额;四是调整机制，应根据政府支付金额的调整机制相应调整下一年度的预算金额。4结语PPP模式方兴未艾，无论是PPP立法争议，还是近期的政府采购与PPP模式之争都表明，PPP模式制度性建设远未完成，作为一名PPP专业律师，希望本文能抛砖引玉，为PPP模式下政府支付义务的保障带来一些启示。（转自PPP知乎，原标题《刍议PPP项目中政府付费义务的保障》，PPP资讯整理）有行业方面的疑难请通过公众号“PPP资讯”咨询；欢迎投稿、荐稿、拍砖、吐槽、推荐项目、告知阅读喜好。关注“PPP资讯”，分享行业要闻、资料、案例、项目和培训交流信息，实现在线即时咨询，成就行业达人。加关注：1.长按以下二维码，点“识别图中二维码”。2.点本文标题下的蓝色“PPP资讯”。3.点微信右上角+号→添加朋友→公众号，搜索“PPPinfo”。4.点微信右上角+号→扫一扫，扫以下二维码：